Wenn eine Gemeinde einen administrativen Erbpachtvertrag (BEA) unterzeichnet, um ein Grundstück an einen Photovoltaikbetreiber oder einen Sportgeräteverwalter zu übertragen, handelt es sich nicht um eine einfache langfristige Vermietung. Der BEA schafft eine rechtliche und finanzielle Struktur, die die Rollen zwischen der Gemeinschaft und dem Mieter über mehrere Jahrzehnte neu verteilt, mit konkreten Auswirkungen auf die Finanzierung, das Eigentum an den Bauwerken und das Vertragsende.
Risiko der Umqualifizierung des BEA in eine Konzession oder einen öffentlichen Auftrag
Selten wird dieser Punkt im Detail behandelt, und doch ist es die Hauptfalle vor Ort. Ein schlecht formulierter BEA kann vom Verwaltungsrichter in einen Vertrag der öffentlichen Auftragsvergabe (Konzession für öffentliche Dienstleistungen, öffentlicher Auftrag) umqualifiziert werden. Die direkte Folge: Annullierung des Vertrags und Verpflichtung, ein neues Ausschreibungsverfahren einzuleiten.
Das entscheidende Kriterium ist die Art der Gegenleistung und der Risikoübergang. Wenn der Mieter ein Werk im Auftrag der Gemeinde betreibt, Einnahmen von den Nutzern erzielt und das wirtschaftliche Risiko trägt, fallen wir in das Konzessionsregime. Der BEA hingegen setzt voraus, dass der Mieter das Gut in seinem eigenen Interesse wertschätzt, auch wenn die Maßnahme dem Gemeinwohl dient.
Um die Besonderheiten des administrativen Erbpachtvertrags zu verstehen, muss man diese Grenze im Hinterkopf behalten: Der BEA ist kein Instrument zur Delegation der Betriebsführung, sondern ein Instrument zur Grundstückswertsteigerung.
In der Praxis wird empfohlen, drei Punkte bei der Vertragsgestaltung zu überprüfen:
- Der Mieter darf nicht mit der Ausführung eines öffentlichen Dienstes im Auftrag der Gemeinde betraut werden, es sei denn, dies ist in den abschließend im CGCT vorgesehenen Fällen der Fall.
- Die an die Gemeinde gezahlte Gebühr muss eine Bodenpacht bleiben, keine Betriebskosten, die an den Umsatz gekoppelt sind.
- Der Mieter muss die Kontrolle über sein Geschäftsmodell behalten, ohne dass die Gemeinde die Tarife oder die Zugangsbedingungen für die Öffentlichkeit festlegt.
Eigentumsrecht des Mieters: Was sich für die Finanzierung ändert
Der BEA verleiht dem Mieter ein Eigentumsrecht an dem Gut und an den errichteten Bauwerken. Das ist kein technisches Detail: Es ist das, was die Finanzierung bankfähig macht.
Konkret kann der Mieter sein Eigentumsrecht verpfänden, um ein Bankdarlehen abzusichern. Ein Betreiber, der eine Solaranlage auf einem kommunalen Grundstück unter BEA errichtet, wird seine Finanzierung an diese Hypothek anlehnen. Ohne Eigentumsrecht gibt es keine Hypothek, also kein Bankdarlehen zu den üblichen Konditionen.
Der Mieter kann auch sein Recht übertragen, vorbehaltlich der Genehmigung des Vermieters, wenn der Vertrag dies vorsieht. Die Übertragung des BEA überträgt alle Rechte und Pflichten auf den Abtretungsempfänger. Dieses Verfahren sieht man regelmäßig in Projekten für erneuerbare Energien, wenn ein Entwickler den BEA an einen Betreiber überträgt, sobald die Genehmigungen erteilt sind.
Eigentum an den Bauwerken während und nach dem Vertrag
Während der gesamten Dauer des BEA ist der Mieter Eigentümer der Bauwerke und Verbesserungen, die er vorgenommen hat. Dieser Punkt ist oft eine Quelle von Missverständnissen mit den lokalen gewählten Vertretern, die glauben, die Bauwerke jederzeit zurückbekommen zu können.
Am Ende des Vertrags gehen die Bauwerke ohne Entschädigung an den Vermieter zurück, es sei denn, es gibt eine gegenteilige Klausel. Dies ist die Standardregel und hat erhebliches Gewicht in den ursprünglichen Verhandlungen. Ein Mieter, der erhebliche Summen in eine Einrichtung investiert, muss die Laufzeit seines Vertrages so kalibrieren, dass er die Investition amortisieren kann. Ist die Laufzeit im Verhältnis zum Amortisationsplan zu kurz, hält die Struktur finanziell nicht.
Artikel L. 1311-2 des CGCT: die Bedingungen des BEA
Der BEA der Gebietskörperschaften wird durch Artikel L. 1311-2 des allgemeinen Codes der Gebietskörperschaften geregelt. Es handelt sich nicht um einen freien Vertrag: er muss einem gemeinwohlorientierten Vorhaben entsprechen, das in den Zuständigkeitsbereich der Gemeinde fällt.
Die im Text vorgesehenen Eröffnungsfälle umfassen insbesondere die Durchführung einer öffentlichen Dienstleistung, den Bau von Sportstätten und damit verbundenen Einrichtungen oder die Zuweisung eines für die Öffentlichkeit zugänglichen Kultgebäudes an eine religiöse Vereinigung.
Außerhalb dieser Objekte ist der BEA nicht mobilisierbar. Man kann beispielsweise keinen BEA gewähren, um einem Mieter die Entwicklung einer rein kommerziellen Tätigkeit ohne Bezug zum Gemeinwohl zu ermöglichen. Die Rückmeldungen variieren hinsichtlich der Art und Weise, wie die Richter diese Verbindung bewerten, aber die Rechtsprechung tendiert dazu, eine konkrete und nicht nur deklarative Verbindung zu verlangen.
Öffentliches oder privates Eigentum der Gemeinde
Der BEA kann sowohl auf das private als auch auf das öffentliche Eigentum der Gemeinde angewendet werden. Die Unterscheidung ist nicht unerheblich.
Im öffentlichen Bereich stellt der BEA eine Ausnahme vom Prinzip der Unveräußerlichkeit dar: Er ermöglicht die Gewährung von Eigentumsrechten, wo ein einfacher Nutzungsvertrag normalerweise keine solchen Rechte verleiht. Im privaten Bereich koexistiert der BEA mit dem allgemeinen Erbpachtvertrag (geregelt durch das Landwirtschaftsgesetz), aber seine administrative Qualifikation unterwirft den Vertrag dem Verwaltungsrichter und den geltenden Regeln für Öffentlichkeitsarbeit und Ausschreibung.
Dauer des administrativen Erbpachtvertrags: zwischen 18 und 99 Jahren
Die Dauer des BEA liegt zwischen 18 und 99 Jahren. Diese Vorgabe ist nicht verhandelbar: Unter 18 Jahren verlässt man das erbpachtliche Regime. Über 99 Jahre würde der Vertrag umqualifiziert.
Die Wahl der Dauer bestimmt die wirtschaftliche Tragfähigkeit des Projekts. Bei einem Photovoltaikprojekt beobachtet man häufig Laufzeiten von 30 bis 40 Jahren, die auf die Dauer der Einspeiseverträge und die Amortisation der Paneele abgestimmt sind. Bei einer schweren Sporteinrichtung rechtfertigen sich Laufzeiten von 50 Jahren oder mehr.
Der Vertrag ist nicht durch stillschweigende Verlängerung erneuerbar. Bei Ablauf schließen die Parteien entweder einen neuen BEA ab (was eine neue Beschlussfassung des beschlussfassenden Gremiums voraussetzt), oder der Mieter gibt das Gut mit den errichteten Bauwerken zurück.
Der BEA bleibt ein mächtiges Instrument für Gemeinden, die ihr Grundstück ohne Mobilisierung eines Investitionsbudgets aufwerten wollen. Die Gegenleistung ist eine anspruchsvolle Vertragsgestaltung, bei der jede Klausel zur Gebühr, zur Nutzung des Gutes und zum Schicksal der Bauwerke am Ende des Vertrags von Anfang an kalibriert werden muss. Ein schlampig ausgearbeiteter BEA bei der Unterzeichnung ist ein programmiertes Verwaltungsverfahren zwanzig Jahre später.