Quando um município assina um contrato de arrendamento administrativo (BEA) para confiar um terreno a um operador fotovoltaico ou a um gestor de equipamento esportivo, não se trata de uma simples locação de longo prazo. O BEA cria uma estrutura jurídica e financeira que redistribui os papéis entre a coletividade e o arrendatário ao longo de várias décadas, com consequências concretas sobre o financiamento, a propriedade das obras e o término do contrato.
Risco de requalificação do BEA em concessão ou em contrato público
Raramente vemos esse ponto tratado em detalhes, e, no entanto, é a principal armadilha no campo. Um BEA mal redigido pode ser requalificado pelo juiz administrativo em contrato da administração pública (concessão de serviço público, contrato público). A consequência direta: anulação do contrato e obrigação de reiniciar um processo de concorrência.
O critério determinante é a natureza da contraprestação e a transferência de risco. Se o arrendatário explora uma obra em nome da coletividade, recebe receitas de exploração dos usuários e suporta o risco econômico, passamos para o regime concessivo. O BEA, por sua vez, supõe que o arrendatário valorize o bem em seu próprio interesse, mesmo que a operação sirva ao interesse geral.
Para entender as especificidades do contrato de arrendamento administrativo, é preciso ter em mente essa fronteira: o BEA não é uma ferramenta de delegação de exploração, é uma ferramenta de valorização fundiária.
Na prática, recomenda-se verificar três pontos na redação do contrato:
- O arrendatário não deve ser encarregado de executar um serviço público em nome da coletividade, exceto nos casos limitadamente previstos pelo CGCT.
- A taxa paga à coletividade deve permanecer um aluguel fundiário, não uma taxa de exploração indexada ao faturamento.
- O arrendatário deve manter o controle de seu modelo econômico, sem que a coletividade fixe as tarifas ou as condições de acesso ao público.
Direito real imobiliário do arrendatário: o que isso muda para o financiamento
O BEA confere ao arrendatário um direito real imobiliário sobre o bem e sobre as construções edificadas. Isso não é um detalhe técnico: é o que torna a estrutura financiável.
Concretamente, o arrendatário pode hipotecar seu direito real para garantir um empréstimo bancário. Um operador que constrói uma usina solar em um terreno municipal sob BEA vai vincular seu financiamento a essa hipoteca. Sem direito real, não há hipoteca, portanto, não há empréstimo bancário nas condições padrão.
O arrendatário também pode ceder seu direito, sujeitando-se à aprovação do locador, se o contrato assim prever. A cessão do BEA transfere todos os direitos e obrigações ao cessionário. Vemos regularmente esse mecanismo em projetos de energias renováveis, quando um desenvolvedor cede o BEA a um operador uma vez obtidas as autorizações.
Propriedade das construções durante e após o arrendamento
Durante toda a duração do BEA, o arrendatário é proprietário das construções e melhorias que realizou. Esse ponto é frequentemente fonte de mal-entendidos com os eleitos locais que pensam em recuperar as obras a qualquer momento.
Ao término do arrendamento, as construções retornam ao locador sem indenização, salvo cláusula em contrário. Essa é a regra padrão, e pesa muito na negociação inicial. Um arrendatário que investe quantias significativas em um equipamento deve calibrar sua duração de arrendamento para amortizar o investimento. Se a duração for muito curta em relação ao plano de amortização, a estrutura não se sustenta financeiramente.
Artigo L. 1311-2 do CGCT: as condições do objeto do BEA
O BEA das coletividades territoriais é regulamentado pelo artigo L. 1311-2 do código geral das coletividades territoriais. Não é um arrendamento livre: deve responder a uma operação de interesse geral que se enquadre na competência da coletividade.
Os casos de abertura previstos pelo texto abrangem, entre outros, a realização de uma missão de serviço público, a construção de instalações esportivas e equipamentos conexos, ou ainda a destinação a uma associação religiosa de um edifício de culto aberto ao público.
Fora desses objetos, o BEA não pode ser mobilizado. Não se pode, por exemplo, conceder um BEA para permitir que um arrendatário desenvolva uma atividade puramente comercial sem vínculo com o interesse geral. Os retornos variam sobre a forma como os juízes apreciam esse vínculo, mas a jurisprudência tende a exigir uma conexão concreta e não apenas declarativa.
Domaine public ou domaine privé de la collectivité
O BEA pode abranger tanto o domínio privado quanto o domaine público da coletividade. A distinção não é irrelevante.
No domínio público, o BEA constitui uma exceção ao princípio da inalienabilidade: permite conceder direitos reais onde um simples título de ocupação normalmente não confere. No domínio privado, o BEA coexiste com o arrendamento administrativo comum (regido pelo código rural), mas sua qualificação administrativa submete o contrato ao juiz administrativo e às regras de publicidade e concorrência aplicáveis.
Duração do arrendamento administrativo: entre 18 e 99 anos
A duração do BEA varia entre 18 e 99 anos. Esse enquadramento não é negociável: abaixo de 18 anos, sai-se do regime de arrendamento. Acima de 99 anos, o contrato seria requalificado.
A escolha da duração condiciona a viabilidade econômica do projeto. Para um projeto fotovoltaico, observam-se comumente durações de 30 a 40 anos, alinhadas com a duração dos contratos de compra de energia e a amortização dos painéis. Para um equipamento esportivo pesado, durações de 50 anos ou mais são justificáveis.
O arrendamento não é renovável por tácita recondução. Na data de vencimento, as partes devem celebrar um novo BEA (o que pressupõe uma nova deliberação da assembleia deliberativa), ou o arrendatário deve restituir o bem com as construções edificadas.
O BEA continua sendo uma ferramenta poderosa para as coletividades que desejam valorizar seu patrimônio sem mobilizar orçamento de investimento. A contraprestação é uma redação contratual exigente, onde cada cláusula sobre a taxa, a destinação do bem e o destino das obras ao final do arrendamento deve ser calibrada desde o início. Um BEA mal elaborado na assinatura é um litígio administrativo programado para vinte anos depois.